Los derechos a la consulta y al consentimiento previo, libre e informado de pueblos y comunidades

Nuestro país se define en el artículo 2o., párrafo segundo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) como pluricultural, sustentado sobre los pueblos indígenas, así como, de conformidad con su apartado C, en las poblaciones afromexicanas y en comunidades con una composición equiparable (último párrafo del apartado B). Esta afirmación viene acompañada de un conjunto de derechos para tales sujetos, en particular la autodeterminación y de las correspondientes obligaciones de las autoridades del Estado.(2)

Como parte de un modelo de Estado fundado en la diversidad, el Constituyente Permanente ha dispuesto que las decisiones públicas que puedan afectar de manera directa o indirecta a estos sujetos han de ser, por lo menos, consultadas y he aquí que nos encontramos con el derecho a la consulta previa.(3) Sin embargo, como parte de los compromisos internacionales del Estado y, en particular, derivado de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha dispuesto que en determinados casos no basta con un procedimiento de consulta, sino que es necesario obtener su consentimiento para que puedan emprenderse las acciones del Estado.(4) De manera muy resumida puede decirse que, cuando está en vilo la propia existencia del sujeto colectivo (el pueblo o la comunidad) deberá necesariamente obtenerse dicho consenso.(5)

Ahora bien, los actos susceptibles de afectar a estos sujetos pueden ser de distinto tipo, los más evidentes son los administrativos; por ejemplo, la decisión de construir una carretera, una represa, la explotación de recursos naturales (como el petróleo), etc. No obstante, y atendiendo a nuestro particular contexto, las medidas legislativas que puedan afectar a tales colectivos también han de ser objeto de un procedimiento de consulta. Esto es, todas las leyes que pueda emitir el H. Congreso de la Unión o los congresos locales, además de los tratados internacionales a los que se adhiera México, y que afecten directamente a dichos colectivos.(6)

En el ámbito concreto del H. Congreso de la Unión, las iniciativas legislativas con una incidencia de este tipo han de ser consultadas; más aún, el procedimiento de consulta podría ser iniciado antes de que la iniciativa se presente ante el Pleno y sea turnado a comisiones para que los pueblos y comunidades tengan una incidencia plena en el proceso legislativo. También es importante destacar que han de ser objeto de consulta no sólo las normas que les “afectan” en términos de reducción de derechos o el establecimiento de obligaciones, sino también incluso aquellas normas que pudiera pensarse les “benefician” (por ejemplo mediante el reconocimiento de una potestad, exención o especial consideración de cara al ordenamiento jurídico) y esto es así porque en un modelo de Estado multicultural no son aceptadas las decisiones que se toman “a nombre” de otros, sino que se les consulta directamente.

Las propuestas que también han de ser consultadas no necesariamente tienen que referirse de manera expresa a pueblos indígenas, pueden ser leyes generales sobre temas políticos, energéticos, educativos o de cualquier otro tipo en las que, no se prevé cómo esas normas podrían afectar a sujetos que se encuentran en una especial situación de desventaja frente al ordenamiento jurídico; en estos casos, la afectación directa se provoca vía omisión al no haberse tenido en cuenta estas particularidades culturales de nuestro país.

En cuanto a los requisitos que el trámite de la consulta (y, en su caso del consentimiento) requieren son:

1. Previa (se busca materializar la participación de grupos etno-culturales en un modelo de Estado plural, no se vale que se consulte cuando la decisión está ya tomada y sólo se busca convalidarla).
2. Libre (no debe existir violencia u otro elemento que condicione la voluntad).
3. Informada (se debe proporcionar toda la información, tanto los efectos positivos como los negativos que pudieran tenerse y se debe hacer de una manera comprensiva para los destinatarios).
4. Buena fe (se debe crear un clima de confianza entre los intervinientes, la consulta es para mejorar y auxiliar a todos, tanto para que la medida pueda llevarse a cabo como para que no se causen efectos perjudiciales a los colectivos)
5. Finalidad de acuerdo (el objeto es lograr el acuerdo, el consenso, no es un mero trámite a cumplir).
6. Respeto a los sistemas de autoridad y prácticas tradicionales (el proceso se aplica a sujetos que parten de un sistema de vida diverso, ha de ser respetado dicho sistema incluyendo a sus autoridades, tiempos y características propias).7

En cuanto a los retos desde el ámbito legislativo, se tiene que el derecho a la consulta y al consentimiento previo, libre e informado no se encuentra desarrollado. Vía jurisprudencial la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha aplicado instrumentos como el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo en vinculación con los artículos 1o., 2o, y 133 de la CPEUM, asimismo, ha aplicado la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

A nivel local, algunos Estados tienen leyes en la materia (como San Luis Potosí, Oaxaca o Durango) pero otros no. También se dispone de un Protocolo de la Consulta Libre, Previa e Informada para el Proceso de Reforma Constitucional y Legal sobre Derechos de los Pueblos Indígenas y Afromexicano, pero sin el carácter de Ley. En suma, se observa la ausencia de parámetros generales a seguirse en todo nuestro país, más allá de directrices que la jurisprudencia ha ido indicando. En consecuencia, se estima conveniente la elaboración de una normativa mínima por parte del Congreso de la Unión, ya sea como reforma constitucional, ley general, ley federal u otra disposición que permitiese dar certeza, garantía y efectividad a estos derechos fundamentales.

Bibliografía

MALDONADO SMITH, Mario Eduardo, Torres de Babel. Estado, multiculturalismo y derechos humanos, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 2015.

-----, “Posibles directrices en la regulación de una eventual ley de consulta a pueblos indígenas y afrodescendientes”, Quórum Legislativo, núm. 138, México, junio 2022.

Corte IDH, Caso Saramaka vs. Surinam. “Sentencia de 12 de agosto de 2008”, Serie C, No. 185.

1  Investigador A del Centro de Estudios de Derecho e Investigaciones Parlamentarias de la Cámara de Diputados, doctor en Derechos Humanos por la Università degli Studi di Napoli, Federico II.

2  Sobre este tema permítase el reenvío a MALDONADO SMITH, Mario Eduardo, Torres de Babel. Estado, multiculturalismo y derechos humanos, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 2015, pp. 129-135.

3  A mayor profundidad, MALDONADO SMITH, Mario Eduardo, “Posibles directrices en la regulación de una eventual ley de consulta a pueblos indígenas y afrodescendientes”, Quórum Legislativo, núm. 138, México, junio 2022, pp. 55-96.

4  Corte IDH, Caso Saramaka vs. Surinam. “Sentencia de 12 de agosto de 2008”, Serie C, No. 185, pr. 134 y 137.

5  Cfr. MALDONADO SMITH, Mario Eduardo, Posibles directrices en…, p. 85.

6  Ibidem, p. 68.

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