Teorías jurídicas; principios y postulados

Las diversas teorías jurídicas tienen diferentes concepciones de lo que es el “derecho” y, en consecuencia, de su método. Según Benjamín Flores Mendoza, para comprender el significado del “derecho” se debe revisar la naturaleza de la teoría y los fines que persigue; en este sentido, pueden existir tantas concepciones del derecho como autores; sin embargo, todas las teorías pueden sistematizarse dentro de tres grandes concepciones: iusnaturalismo, iuspositivismo y iusrealismo.

Dentro del iusnaturalismo se identifican la corriente teológica y la racional. La primera postula que el hombre, por el hecho de ser persona humana, tiene derechos que le son dados por una entidad incorpórea, distante, no carnal, divina, o sea, Dios. Para esta corriente existe una ley divina que establece un orden natural vinculante a todas las criaturas vivientes donde el hombre no puede intervenir porque todo es dado y decidido por Dios. Tal es el caso que en la Grecia antigua se aceptaba la esclavitud y el origen divino de los reyes como algo natural decidido por Dios, por lo que el hombre nada podía hacer al respecto. Este iusnaturalismo teológico encuentra sus fundamentos en criterios ético-morales y en valores como la vida y la libertad del hombre.

Entre los filósofos que impulsaron el iusnaturalismo teológico destacan, entre otros, Aristóteles, Sófocles, San Agustín y Santo Tomás de Aquino. Sin embargo, al tiempo, este iusnaturalismo evolucionó como producto del propio desarrollo del pensamiento, llegando a concebir al derecho como algo ya no dado por Dios, sino como producto de la razón humana, lo que fue conocido como iusnaturalismo racionalista. Bajo esta nueva concepción del derecho como producto de la razón humana, la razón era concebida como producto de la voluntad de Dios. En otras palabras, si el hombre tenía capacidad de razón era porque Dios así lo había querido y decidido. Entre los teóricos de esta corriente del iusnaturalismo racionalista destacaron Francisco Suárez, Immanuel Kant, Hugo Grocio y John Locke.

Con el advenimiento de la llamada ilustración se desarrollaron de forma inusitada todas las áreas del saber humano, se abandonó la escolástica y se concibió al método científico de Renatus Cartesius, mejor conocido como René Descartes, como el único para dar un criterio de validez al conocimiento. En esta nueva realidad todo era analizado y revisado por el llamado método científico, desechando todo aquello que no pudiera comprobarse científicamente. En medio de esta explosión de las ciencias naturales, sociales y de las artes se dio la llamada codificación napoleónica y la Revolución Francesa, y se adoptó la teoría de la división de poderes del filósofo francés Charles Louis de Secondat, mejor conocido como Montesquieu.

En la ilustración se desarrollaron todas las áreas del conocimiento lo que implicó, de alguna manera, que las sociedades buscaran nuevas formas de vida y de organización política. Así, en 1789 la Revolución Francesa culminó con la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en donde se retomaron derechos naturales como la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión. Resulta por demás ilustrativo que en el artículo 16 de dicha declaración se consignara que la sociedad que no establezca la garantía de los derechos, ni determine la separación de los poderes, carece de Constitución.

Con la teoría de la división de poderes se aprobó que el Poder Legislativo era el único productor de normas jurídicas, y sólo estas normas, las generadas por el Legislativo, tenían validez, siendo su objetivo la justicia. Parafraseando a Eugenio Bulygin, las normas jurídicas se aceptaron como dogmas y nadie, excepto el legislador, podía meterles mano. Bajo este paradigma, el papel del juez se reducía a la estricta aplicación de las leyes dado que carecía de cualquier facultad de interpretación, por lo que era aplicada bajo la máxima dura lex, sed lex.

Fue a partir del siglo XX en que la tesis del positivismo en cuanto a que el juez era simplemente la boca por la que se pronunciaba el derecho cambió, de modo tal que se aceptó, por algunos iusfilósofos, la idea de que el juez producía derecho con sus sentencias no exentas de criterios morales. A esta nueva tendencia se le llamó, entre otras denominaciones, positivismo incluyente.

El sistema normativista o iuspositivista tuvo su punto de inflexión al término de la Segunda Guerra Mundial, cuando las potencias vencedoras juzgaron a los criminales de guerra en los conocidos juicios de Núremberg. En esos juicios los fascistas y nazistas acusados por crímenes contra la humanidad alegaban inocencia al decir que sólo habían aplicado las leyes que, según el positivismo jurídico, no podían ser injustas al ser diseñadas por el legislador, por lo que eran la expresión viva de la voluntad del pueblo. Así, ante la imposibilidad de juzgar a dichos criminales de guerra, se cayó en cuenta que no todo el derecho positivo podía ser justo, con lo que se reconoció la necesidad de incorporar criterios ético morales en las normas jurídicas.

La teoría pura del derecho, desarrollada por Hans Kelsen, encontró en la división de poderes uno de sus principales argumentos, al permitirle construir sobre él el supuesto de que la única norma válida era aquella generada por el Poder Legislativo. Kelsen negaba la existencia de criterios morales en las normas, pues alegaba, en sincronía con el método científico de Descartes, que éstas eran productos científicos y que la fuente única del derecho era la ley. Para Kelsen la norma fundante básica, la norma última, es propuesta por la ciencia del derecho y de ella emanaba todo un sistema descendente de leyes. Esta norma suprema es la Constitución y sustenta todo el sistema jurídico.

A partir de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, aprobada en agosto de 1789, las constituciones políticas de muchos Estados incorporaron los derechos naturales y la división de poderes como forma de organización política. Sobre tal división de poderes, como se mencionó, Hans Kelsen construyó su teoría iuspositivista, que postulaba como única norma válida la generada por el Poder Legislativo. Esta teoría, además, sostenía la idea de que todo Estado era Estado de Derecho, lo que le ganó duras críticas porque justificaba que los estados fascistas y nazistas también eran Estados de Derecho. Casi al final de su vida Kelsen aceptó, según Raymundo Gil Rendón, que:

[…] debe entenderse por Estado de Derecho aquel que posee un ordenamiento jurídico relativamente centralizado en base al cual la jurisdicción y la administración se hayan vinculadas por leyes, esto es, por normas generales emanadas de un parlamento elegido por el pueblo, cuyos miembros del gobierno respondan por sus actos; cuyos tribunales son independientes; y donde se garantizan determinadas libertades a los ciudadanos especialmente la libertad de religión, de conciencia y de expresión.”

Así, Hans Kelsen, casi al final de su vida, aceptó la existencia de un sistema centralizado en una Constitución de la que, a manera de fuente, emanan de ella la diversidad de leyes creadas por legisladores democráticamente electos que, además, responderían ante el pueblo por sus actos. De igual manera, aceptó que las constituciones debían contener y garantizar valores fundamentales como la libertad de conciencia y de libre expresión. Con dicha postura Kelsen cimentó, de hecho, las bases de la teoría conocida posteriormente como “neoconstitucionalismo”.

Ante la evidencia de la inutilidad del derecho, como derecho positivo exclusivamente, en la solución de problemas sociales reales, surge una nueva teoría jurídica denominada iusrealismo, misma que, auxiliándose de la psicología social, concibe al derecho como hecho social. Con este término se identifica a las tres vertientes de la filosofía y teoría del derecho: el realismo jurídico clásico, el realismo norteamericano y el realismo escandinavo. En términos muy generales el iusrealismo se sustenta en la idea de que la validez de las normas jurídicas consiste en su eficacia, en su contenido, en la forma y en su aplicación. Además, bajo esta concepción se considera al derecho como hechos sociales en donde prevalece una estrecha relación entre las normas jurídicas y la sociedad.

Para el iusrealismo el derecho corresponde a quien tiene la competencia de juzgar, o sea, al juez, por lo que prevalece la decisión del juzgador sobre la misma norma. En este sentido, la decisión del juez crea derecho que se adapta al caso concreto y no el caso concreto al derecho, algo parecido al sistema del common law de los Estados Unidos de Norteamérica. Bajo esta nueva teoría la norma jurídica representa sólo la direccionalidad del derecho, pero el juez tiene la última palabra no exenta de criterios éticos y morales. Según Carlos Alberto Cárdenas Sierra, de la Universidad de Santo Tomás, dentro del iusrealismo clásico pueden identificarse la tradición aristotélica tomista y la institucionalista; en el jurídico americano, se encuentran el pragmatismo como filosofía, la escuela analítica y el positivismo lógico, la Escuela Económica de Chicago, Escuela de Frankfurt, y la desarrollada por Robin Rawls; en el escandinavo, por su parte, se identifican las vertientes de la Escuela de Uppsala y la de la Escuela de Copenhague.

El neoconstitucionalismo, caracterizado por la existencia de una Constitución de principios rígida, Luigi Ferrajoli lo nombra “Estado Constitucional de Derecho”, mismo que hace diferencia con el “Estado Legislativo de Derecho” que privilegia la legalidad y a las leyes sobre la propia Constitución. Comprender la diferencia entre los principios prevalecientes en el Estado Constitucional de Derecho y las normas jurídicas del Estado Legislativo de Derecho, resulta primordial. Para tal caso, los principios desempeñan un papel constitutivo del orden jurídico, consideran contextos y tradiciones históricas además de que se les pondera y se les presta adhesión. Las reglas jurídicas, en cambio, consisten en leyes que concluyen en sí mismas, carecen de fuerza constitutiva fuera de su propio significado, admiten todo tipo de método de análisis y se diseñan mediante un sistema de subsunción a la vez que se les obedece, pero no se les presta adhesión.

Para Prieto Sanchiz el neoconstitucionalismo se caracteriza por la jerarquía en el sistema de fuentes del derecho en donde la Constitución, mediante la fuerza vinculante de sus principios, condiciona la validez del resto de las normas del sistema jurídico. El juez ordinario puede, como de hecho sucede, desechar las leyes emitidas por el legislador cuando éstas se aparten de lo prescrito en los principios y, este mismo juez, al igual que todas las autoridades, están obligadas a interpretarlos en la solución de casos específicos. De igual manera, se reconoce la existencia de divergencias entre el sentido de los principios constitucionales y lo prescrito por las leyes, por lo que éstas se ajustan a los primeros. De esta manera se explica el reciente rechazo del llamado Plan B por la Suprema Corte de la Nación, al considerar que su contenido se apartaba de los principios constitucionales.
Para Jaime Cárdenas bajo el neoconstitucionalismo la Constitución es pensada en principios y constituye el centro, base y fundamento de todo el sistema jurídico. Reconoce la relación entre la moral y el derecho y deja claro que los principios se ponderan y prevalecen sobre la ley en la solución de cualquier asunto jurídico, relegando la ley a un segundo lugar. De igual manera el juez está obligado a justificar el sentido de sus decisiones y el ciudadano, mediante los medios establecidos en la propia Constitución, tiene el derecho de rebatir dichas decisiones ante los propios tribunales. Los jueces, al igual que toda autoridad, se constituyen en actores y críticos del sistema.

Como se observa, en el neoconstitucionalismo se positivizan los valores y principios bases del iusnaturalismo; así, de alguna manera viene siendo, y salvando las diferencias, expresión del derecho natural y del positivismo jurídico. Del primero en cuanto a que se incluyen en la Constitución los valores y principios propios del iusnaturalismo con el nombre de derechos humanos y, del segundo, en cuanto a que los valores y principios se positivizan y se expresan en una norma escrita. En él los derechos se positivizan y se constituyen en su eje rector, por lo que todo gira en torno a dichos principios y la justicia se construye sobre la pretensión de lograr los mayores niveles de bienestar para el hombre, respetando su dignidad como persona. En este sentido, la impartición de justicia puede identificarse como un proceso vinculatorio e interdependiente entre los derechos humanos, el control constitucional y la interpretación de las normas jurídicas.

Los valores defendidos por el iusnaturalismo, hoy reconocidos como Derechos Humanos, fueron nombrados como tales en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 10 de diciembre de 1948. Desde ese momento las naciones vinculadas a la Organización de las Naciones Unidas quedaron obligadas a su observancia y desde luego, a incorporarlos en sus respectivas Constituciones. México no fue la excepción, y si bien es verdad que la reforma constitucional mediante la que se incorporaron formalmente estos derechos fue hasta el año 2013, también lo es que la mayoría de estos derechos ya estaban considerados, aunque como simples principios programáticos, en la parte dogmática del texto constitucional de 1917.

Conforme al artículo 1o constitucional los derechos humanos constituyen un dique en la actuación del Estado, y todos los servidores públicos están obligados, en el ámbito de sus competencias, a promoverlos, respetarlos, protegerlos y garantizarlos conforme a los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley. Así, en este sentido, los jueces, pueden dictar sentencias que contravengan al propio Estado o a las mayorías democráticas.

Los derechos humanos se elevan sobre el propio interés general, pues su cumplimiento va más allá del voluntarismo público. El derecho, así, según Susanna Pozzolo, estudiosa que acuñara el término de neoconstitucionalismo, adquiere y se sustenta en criterios morales al convertirse la moral en un criterio de su validez, con lo que las normas jurídicas inmorales no pueden ser derecho.

En términos del “deber ser” puede concluirse que la Constitución se convierte en un conjunto de principios que aplican por igual a todas las personas, sin distinción alguna, lo que conlleva al acceso a la justicia social de las clases no privilegiadas y marginadas, en donde, sin duda, caben los inmigrantes, como los recientemente calcinados por clara negligencia del Estado mexicano.

Las opiniones vertidas en este texto son responsabilidad única y exclusiva del autor o de la autora.

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